Corte Constitucional Sentencia C – 175 de 2009 – Consulta Previa – Derecho Fundamental a la Consulta Previa – Bloque de constitucionalidad – Indígenas – Comunidades Indígenas – Afrodescendientes – Comunidades Afrodescendientes – Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) – Grupos Étnicos - Principio de buena fe – Participación Democrática – Etapa Preconsultiva – Deliberación – Concertación – Espacios de participación – Derechos étnicos – Reconocimiento de la Diversidad – Estatuto de Desarrollo Rural (EDR) [Ley 1152 de 2007 - Inexequible] – Efectividad de la participación – Políticas Públicas – Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), artículo 6 – Desarrollo Rural [Constitución Política de 1991, artículos 329, 330 parágrafo] [Ley 21 de 1991] [Ley 160 de 1994] [Ley 1152 de 2007 - Inexequible] [Sentencia SU – 039 de 1997] [Sentencia C - 169 de 2001] [Sentencia C – 030 de 2008]

Corte Constitucional Sentencia C – 175 de 2009

La Ley 160 de 1994 es una de las leyes más importantes en materia agraria aprobada en Colombia.

La ley 1152 de 2007, por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural (EDR), se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, y se dictan otras disposiciones, en su artículo 178 había derogado expresamente la ley 160 de 1994.

Los demandantes consideran que la Ley 1152 de 2007, en su integridad, es inexequible en tanto viola los artículos 2, 7, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en criterio de los actores hace parte del bloque de constitucionalidad. Ello debido a que la disposición no fue consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes, antes de la radicación del proyecto de ley correspondiente, ni durante el trámite del mismo en el Congreso.

Aunque se realizaron algunas reuniones durante el trámite legislativo, estas no constituyeron una consulta efectiva según la jurisprudencia constitucional. Además, las autoridades gubernamentales no cumplieron adecuadamente con este requisito. Los demandantes también destacan que el contenido de la ley afecta directamente los intereses de estas comunidades, especialmente en temas relacionados con la tierra y el territorio, lo que hace necesario el proceso de consulta previa. La demanda concluye que toda la ley debe considerarse inconstitucional debido a la falta de consulta previa adecuada.

La Corte Constitucional en esta sentencia decidió declarar inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones.”

La Corte Constitucional entre sus consideraciones expuso:

El Estado constitucional adoptado por la Carta Política de 1991 se caracteriza por una serie de elementos que lo diferencian de otras formas de organización política y establecen parámetros para la compatibilidad entre las normas del ordenamiento jurídico y los principios constitucionales.

Entre estas características, destacan la participación democrática, el pluralismo y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural. La Constitución otorga al pueblo el poder soberano (Art. 4º C.P.), lo que implica que la legitimidad de la actuación estatal debe ser respaldada por la participación efectiva de los ciudadanos en las decisiones que los afectan. Se amplían los mecanismos de participación ciudadana más allá del sufragio, incluyendo la iniciativa popular legislativa y normativa, el referendo, la consulta popular, entre otros (artículo 103 Superior).

El reconocimiento simultáneo de la participación democrática como base del Estado constitucional y la necesidad de preservación de la identidad de las comunidades tradicionales contrae deberes concretos para el Estado. En efecto, la concurrencia de ambas obligaciones implica que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder político de que son titulares los órganos representativos, sean implementadas políticas públicas que terminen con erosionar su identidad como grupo diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformación de las entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).

La jurisprudencia constitucional ha destacado dos tipos de participación que deben garantizarse a estos pueblos: uno general, que les permita participar en todos los niveles de adopción de políticas estatales de manera análoga a otros sectores de la población, y otro específico, que reconoce sus particularidades culturales y les brinda espacios concretos de participación. Estos incluyen la elección de representantes en el Congreso, la creación de circunscripciones especiales para garantizar su participación legislativa y el establecimiento de territorios indígenas como entidades territoriales autónomas.

Respecto a la consulta previa, el Convenio 169 de la OIT establece que los gobiernos deben consultar a las comunidades indígenas antes de adoptar medidas legislativas o administrativas que las afecten directamente. Esta consulta debe realizarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias, con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.

La jurisprudencia ha precisado que la consulta previa es obligatoria solo para aquellas medidas legislativas que puedan afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales. No todas las leyes que afecten indirectamente a estas comunidades están sujetas a consulta previa. Además, la forma y el alcance de la consulta deben estar diseñados de manera que confieran espacios efectivos de participación a estas comunidades, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales del Estado.

Estudiado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural (EDR), la Corte encuentra que se trata de una normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa descrito en esta sentencia. Ello con base en dos criterios diferenciados: (i) El hecho que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes.

La Corte concluye que para el caso de la Ley 1152 de 2007 no se cumplió con el deber de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, puesto que (i) al margen de la validez material de los procesos de participación efectuados, éstos fueron llevados a cabo de forma inoportuna y, por ende, contraria al principio de buena fe; y (ii) no existe evidencia alguna del cumplimiento de procedimientos preconsultivos, a través de los cuales las autoridades gubernamentales y las comunidades tradicionales acordaran las reglas del trámite de consulta previa.

La Corte Constitucional llegó a las siguientes conclusiones:

La Ley 1152 de 2007 configura una regulación integral y sistemática sobre el desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria, régimen jurídico que debió someterse al trámite de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en razón de la especial connotación que el territorio tiene para estos pueblos, al igual que por la existencia de disposiciones particulares y concretas en el EDR que los afectan directamente.

Sin embargo, de conformidad con los argumentos de índole fáctica recopilados en esta sentencia, la Corte pudo comprobar que las actividades desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta. En especial, los procesos de acercamiento fueron realizados de forma inoportuna, cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, circunstancia incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de consulta previa. Adicionalmente, no se comprobó que fuera adelantado un procedimiento preconsultivo con las comunidades tradicionales, tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa. De este modo, resulta desacertado sostener que dichos acercamientos extemporáneos suplen el requisito de consulta previa, puesto que fueron ejecutados luego de haberse iniciado el trámite legislativo y en escenarios propios de éste. En ese sentido, responden a formas de participación democrática de carácter general, los cuales difieren de las modalidades concretas de incidencia de las comunidades indígenas y afrodescendientes a las que se refiere el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, las cuales corresponde a un procedimiento sustantivo de índole constitucional, dirigido a satisfacer el derecho fundamental a la consulta previa, del cual son titulares las comunidades indígenas y afrodescendientes.

Debido a la pretermisión del requisito de consulta previa, la norma acusada deviene inexequible en su integridad. Ello debido a que, en razón de constituir, por expreso mandato del Legislador, un régimen general y sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los territorios rurales, (i) no resulta viable diferenciar entre las normas que afectan directamente a las comunidades y aquellas que no tienen ese efecto, amén de la posibilidad que en casos concretos cualquier disposición del EDR contraiga esa afectación; y (ii) la exclusión, en virtud de su inexequibilidad, de las normas que hagan referencia nominal a los pueblos indígenas y tribales, generaría un régimen discriminatorio en contra de los mismos, puesto que contribuiría a un déficit de protección jurídica, contrario a los derechos que la Constitución reconoce a dichas minorías étnicas.

Por último, la Corte considera pertinente señalar que esta decisión tiene los efectos ordinarios previstos en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia –, es decir, hacia futuro.

_{Fuente: Corte Constitucional}