Según la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 123 de 2018, ordenó tutelar los derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano de la comunidad indígena Awá La Cabaña, localizada en el Municipio de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, en relación con el proyecto de hidrocarburos que se desarrolla en la zona

Los hechos de este caso, en sede de revisión de la acción de tutela ante la Corte Constitucional que produjo como resultado la expedición de la Sentencia SU – 123 de 2018, ocurrieron entre los años 2015 y 2018.

La Gobernación del Cabildo Indígena Awá “La Cabaña”, ubicada en el municipio de Puerto Asís, Departamento de Putumayo, a través de su representante, interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y el Consorcio Colombia Energy, conformado por Vetra E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation, por la omisión en la realización de consulta previa respecto de proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos en su territorio ancestral.

El conflicto se remonta a la década de los 70 (1970), cuando la comunidad se asentó en la zona. Desde 1998, se iniciaron actividades petroleras en campos como Quillacinga, Curiquinga y Piñuña, sin que se realizara consulta previa, a pesar de la presencia indígena reconocida por el Estado colombiano. En 2001, Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy firmaron contrato de producción incremental, y en 2009 se otorgó licencia ambiental global sin participación efectiva de la comunidad, según manifiesta el accionante.

La Corte Constitucional en esta sentencia resolvió:

Revocar, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 16 abril de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la cual confirmó la sentencia del 17 de febrero de 2015 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, Sala Única de Decisión, que negó la acción de tutela de la referencia. En su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano de la comunidad indígena Awá La Cabaña, localizada en el Municipio de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, contra el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio Colombia Energy, integrado por las empresas Vetra E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation, con operación petrolera en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, cuya titularidad corresponde a Ecopetrol S.A.

Ordenar al Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía -, o quien haga sus veces, para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, convoque a la comunidad indígena Awá La Cabaña, para adelantar un proceso de consulta, el cual tendrá dos objetivos generales y transversales.   El primero consistirá en identificar los impactos ambientales, espirituales, culturales y sociales que la explotación petrolera en los Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga haya generado sobre la comunidad indígena Awá “La Cabaña”.   El segundo consistirá en proponer e implementar las medidas requeridas para prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos de esa actividad extractiva. 

Ordenar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– que, en caso de que sea necesario, en el término de diez (10) días siguientes a la protocolización de los acuerdos derivados del trámite de la consulta con la comunidad accionante, modifique el Plan de Manejo Ambiental (PMA).

Exhortar al Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que, con base en los lineamientos expuestos en esta sentencia: adopten las medidas pertinentes para regular lo relacionado con los certificados de presencia y afectación de comunidades étnicas, que hagan efectivo el derecho a la consulta previa, en los términos del Convenio 169 de la OIT; así mismo se realicen los ajustes para que la institución encargada de otorgar los certificados de presencia y afectación de comunidades étnicas cuente con autonomía e independencia administrativa y financiera, necesarias para ejercer adecuadamente su función.

La Corte Constitucional entre sus consideraciones expuso:

Se precisan y sistematizan criterios jurisprudenciales sobre los siguientes temas: 1º. La naturaleza y fundamento normativo del derecho fundamental a la consulta previa. 2º. Principios que orientan la realización de las consultas. 3º. La procedencia de la consulta previa y el concepto de afectación directa. 4º. Las afectaciones referidas a la intervención en los territorios indígenas. 5º. Afectación directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la estructura social, espiritual, cultural o económica de la colectividad. 6º. Intensidad de la afectación, el principio de proporcionalidad y los niveles de consulta con los grupos étnicos. 7º. El deber estatal de respetar y garantizar el derecho fundamental a la consulta previa y el problema de los certificados de presencia de las comunidades étnicas. 8º. La debida diligencia de los particulares y en especial de las empresas frente al derecho a la consulta previa. 9º. La consulta previa en el tiempo, su operatividad y el deber de reparar con perspectiva étnica (etnoreparaciones). 10º. Las consecuencias de los acuerdos y desacuerdos en materia de consulta previa. 11º. La falta de consulta, el deber de reparar y las soluciones judiciales eficaces para proteger el derecho a la consulta previa en los proyectos extractivos.

Se concede el amparo invocado y se imparten una serie de órdenes conducentes a hacer efectivo el goce de los derechos tutelados. Se exhorta al Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que, con base en los lineamientos expuestos en la presente sentencia, adopten las medidas pertinentes para regular lo relacionado con los certificados de presencia y afectación de comunidades étnicas, que hagan efectivo el derecho a la consulta previa en los términos del Convenio 169 de la OIT y, realicen los ajustes para que la institución encargada de otorgar estos certificados cuente con la autonomía e independencia administrativa y financiera necesarias para ejercer adecuadamente su función.

La acción de tutela para la protección del derecho a la consulta previa es el único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados. La Corte Constitucional considera que los medios de control de nulidad simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho [regulados por el CPACA = Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 y sus modificaciones], no son mecanismos judiciales idóneos para proteger el derecho de la consulta previa del cabildo indígena demandante, perteneciente a la etnia Awá. El Gobernador del cabildo indígena formuló argumentos plausibles que podrían evidenciar una omisión en el trámite de consulta previa, procedimiento obligatorio para los proyectos de explotación de hidrocarburos que tienen la virtualidad de causar una afectación directa a la comunidad.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente.

La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.

La justicia ambiental puede ser entendida como el “tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”. La justicia ambiental es entonces un marco analítico que ha permitido terciar ante un conflicto ecológico distributivo, dado que intenta eliminar la discriminación que padecen algunas comunidades en relación con el acceso de servicios ambientales y de la exposición superlativa a los desechos de ciertas industrias. La Corte ha considerado que la justicia ambiental, dentro del marco de la Constitución, está compuesta por cuatro elementos interrelacionados: i) la justicia distributiva; ii) la justicia participativa; iii) el principio de sostenibilidad; y iv) el principio de precaución.

La Sentencia SU – 123 de 2018 proferida por la Corte Constitucional destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la acción de tutela, única vía judicial que permite dar “una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los conglomerados indígenas, en tanto la protección que ofrecen las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque ‘estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales’.

Con fundamento en esta postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial con el que cuentan las comunidades indígenas para la defensa efectiva e integral del derecho a la consulta previa.

La acción de tutela es el mecanismo preferente para abordar los asuntos en que resulta comprometido el derecho a la consulta previa de una comunidad indígena, en la medida en que este tiene incidencia directa en la posibilidad que tiene el grupo étnico para sobrevivir como minoría étnica. Además, otros instrumentos judiciales son ineficaces, si se tiene en cuenta que la preservación de este derecho implica el mantenimiento del carácter pluralista y multicultural, que sustenta al Estado colombiano.

La consulta previa en sí misma, con arreglo a las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha sido considerada por esta Corporación como un derecho fundamental de los grupos étnicos. A través de él, el Estado garantiza que las comunidades indígenas participen de forma efectiva en las decisiones que les atañen, de modo que es una condición para la preservación de su autonomía y, a través de ella, de su identidad étnica. Asegurarlo, supone también materializar los mandatos constitucionales de pluralidad multicultural y todas las autoridades, como los particulares, deben coadyuvar en ese esfuerzo.

Fuente: Corte Constitucional