Según la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 133 de 2017, unificó jurisprudencia sobre la consulta previa, reiterando que es un derecho fundamental de los pueblos étnicos cuando una medida los afecta directamente. La Corte precisó criterios para identificar afectación directa, exigió participación efectiva y estableció que la ausencia de consulta puede invalidar decisiones administrativas o legislativas

Los hechos de este caso ocurrieron en los años anteriores al 2017.

Unos ciudadanos promovieron acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Marmato, Caldas, contra la Agencia Nacional de Minería (ANM) y contra la compañía Minerales Andinos de Occidente, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la participación, al mínimo vital, a la libertad para ejercer su oficio como mineros tradicionales y a no ser desplazados del territorio. Los accionantes, quienes dijeron actuar en calidad de mineros tradicionales que ejercen su actividad en la mina Villonza del municipio de Marmato, Departamento de Caldas.

Pretenden con la acción de tutela que se les proteja sus derechos fundamentales y, que, en consecuencia, se les permita ejercer su oficio y no ser desplazados de su territorio. Cuestionan concretamente el hecho de que la autoridad minera haya autorizado la cesión, a la Compañía Gran Colombia Gold, de títulos mineros que por estar ubicados en la parte alta del cerro El Burro, se encontraban tradicional y legalmente reservados para el ejercicio de la pequeña minería. También censuran los actos administrativos que autorizaron dicha cesión, porque ésta debió discutirse con los mineros tradicionales que históricamente han explotado el recurso aurífero en la zona, en el marco de un espacio de información, participación concertación. Consideran, que la anterior decisión debió someterse a un proceso de consulta previa, pues el municipio está habitado por comunidades indígenas y afrodescendientes. 

Alegaron también, que la orden de cerrar y desalojar la mina donde trabajan resultó vulneradora de sus derechos, no solo porque no fueron notificados del trámite del amparo administrativo, sino porque este se resolvió con base en una norma que luego fue declarada inexequible.

La Corte Constitucional mediante la sentencia SU – 133 de 2017, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, resolvió: (…).

Segundo: Revocar las sentencias proferidas el 14 de julio de 2014 y el 26 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales y por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, respectivamente, en tanto declararon improcedente la tutela formulada por los señores demandantes. En su lugar, amparar su derecho fundamental, el de los habitantes del Municipio de Marmato y el de los mineros tradicionales del municipio a participar en el proceso mediante el cual identificarán los impactos que se derivaron de la autorización de las cesiones de los derechos mineros emanados del título CHG-081 y acordarán la adopción de las medidas encaminadas a salvaguardar su derecho a ejecutar labores de exploración y explotación minera en la parte alta del cerro El Burro, para garantizar su subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña minería. Así mismo, se ampara el derecho fundamental de la comunidad indígena Cartama y de las comunidades negras asentadas en Marmato a ser consultadas, de manera previa, libre e informada, sobre el impacto de autorizar dichas cesiones y los derechos a la libertad de oficio, al trabajo y al mínimo vital de quienes ejercen labores de minería tradicional en la parte alta del cerro El Burro.

Tercero: Dejar sin efectos, por las razones señaladas en esta providencia, la Resolución 751 de 2010, “por medio de la cual se resuelve un amparo administrativo dentro del título CHG-081” [expedida por la Alcaldía Municipal de Marmato].

Cuarto: Ordenar a la Gobernación de Caldas que, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia, cree un vínculo de fácil visibilidad y acceso en su página web por vía del cual deberá divulgar y mantener a disposición de todos los interesados la información relativa al trámite de los procesos de participación y consulta previa de los impactos derivados de la autorización de las cesiones de los derechos mineros emanados del título CHG-081, ubicado en la parte alta del cerro El Burro de Marmato, Caldas, y de las medidas encaminadas a salvaguardar el derecho de los mineros tradicionales y de las comunidades indígenas y afrocolombianas de ese municipio a ejecutar labores mineras en la zona para garantizar su subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña minería. (…)

Quinto: Ordenar a la Agencia Nacional de Minería (ANM) que, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia, ponga a disposición de los accionantes, de los representantes de los habitantes de Marmato, de los mineros tradicionales y de las comunidades negras e indígena del municipio, los estudios técnicos, económicos, sociales, culturales y jurídicos que sirvieron de sustento para aprobar la cesión de los derechos mineros emanados del título CHG-081. Para el efecto, realizará un inventario de los mismos y entregará copia de estos a las personas que lo requieran. La disponibilidad de la información se mantendrá indefinidamente. (…)

La Corte Constitucional emitió muchas otras órdenes judiciales para proteger los derechos fundamentales que con la sentencia se protegieron.

La Corte Constitucional entre sus consideraciones expuso:

Protección ambiental, intervención económica, participación ciudadana y autonomía territorial en el Código Minero. Tensiones identificadas en sede de control abstracto de constitucionalidad. 

64. La Corte ha examinado la Ley 685 de 2001 en sede de control abstracto de constitucionalidad en quince ocasiones. Las demandas promovidas contra sus disposiciones han cuestionado su compatibilidad con los mandatos constitucionales de protección y conservación ambiental, con los que consagran el derecho a la participación en temas ambientales, el deber de protección de la diversidad cultural, el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas, los principios de autonomía territorial y descentralización administrativa, la potestad impositiva del Congreso de la República y la garantía del desarrollo sostenible en la planificación de la explotación de los recursos naturales.

En el escenario de los cargos que debía valorar en el caso concreto, la Sentencia C-389 de 2016 identificó, de manera reciente, tres tipos de tensiones constitucionales a las que ha dado lugar el ejercicio de la minería al amparo del Código: la que enfrenta el principio constitucional de protección de la iniciativa privada con los deberes estatales de intervención económica, regulación y planificación de la explotación de los recursos naturales no renovables; la que se deriva de la salvaguarda de los derechos de participación ciudadana y consulta previa en materia minera y la que confronta el ejercicio de la minería en sus distintas etapas y fases con los principios constitucionales de protección ambiental, desarrollo sostenible y los derechos de las generaciones futuras.

El Código Minero y los derechos de participación ciudadana y consulta previa

72. Solo dos de los 362 artículos del Código Minero contemplan disposiciones que consagran, de manera explícita, medidas encaminadas a garantizar la salvaguarda del principio constitucional de participación ciudadana en los trámites relativos a la exploración y explotación de recursos mineros. El primero es el artículo 122, que compromete a la autoridad minera a señalar y a delimitar dentro de los territorios indígenas, con base en estudios técnicos y sociales, zonas mineras en las que la que la exploración y explotación del suelo y del subsuelo deben ajustarse a las disposiciones especiales sobre la protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. La disposición advierte, en concreto, que toda propuesta que formulen los particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas se resolverá “con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas” y sin perjuicio del derecho de prelación que consagra el artículo 124 del Código.

El segundo es el artículo 259, que, más adelante, establece que en aquellos casos en que el procedimiento que antecede al contrato de concesión exija oír previamente a terceros, a representantes de la sociedad y a grupos o estamentos sociales, “se buscará que estos reciban real y efectivamente, por los medios apropiados, el llamamiento o comunicación de comparecencia dentro de los términos señalados en la ley”.

La minería y el principio constitucional de participación. El derecho fundamental de las personas, familias y comunidades potencialmente afectadas por proyectos mineros a participar, activa y efectivamente, en la definición de los impactos ambientales, culturales y sociales de la minería, en todas sus etapas y ramas. 

El carácter transversal, universal y expansivo del principio democrático. La participación ciudadana en la jurisprudencia.

87. La participación ciudadana es uno de los pilares de la Constitución de 1991. De ello da cuenta el hecho de que, tras caracterizar a Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista (C.P. Artículo 1º), haya establecido que uno de sus fines esenciales consiste en facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (C.P. Artículo 2). La Carta, además, consagró el derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. Artículo 40), comprometió a las instituciones educativas a fomentar el aprendizaje de los principios y los valores de la participación ciudadana (C.P. Artículo 41) y condicionó la adopción de ciertas decisiones, como las que afectan el ambiente (C.P. Artículo 79), las que conllevan la explotación de recursos naturales en territorios indígenas (C.P. Artículo 330) y las que involucran la adopción de los planes de desarrollo (C.P. Artículo 342), a que se discutan en un escenario que garantice la participación de los interesados.

88. La Corte ha entendido que la participación es un principio de aplicación transversal que ostenta un carácter universal y expansivo. Universal, porque “compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados” y porque se apoya en una noción política que se nutre de todo lo que “vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social”. Expansivo, porque su dinámica encauza el conflicto social a través del respeto “y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que ha de ampliarse progresivamente, conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”

Fuente: Corte Constitucional