La Presidencia de la República de Colombia expidió la Directiva Presidencial 1 de 2010, la cual establece lineamientos para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos en Colombia, conforme al Convenio 169 de la OIT [Ley 21 de 1991] y la Constitución. Define acciones que requieren consulta, fases del proceso, responsabilidades institucionales y criterios para mitigar impactos ambientales y sociales en proyectos que afecten territorios étnicos, promoviendo participación efectiva y protección de derechos colectivos

La Constitución Política de 1991 (denominada por la Corte Constitucional como: “Constitución Ecológica” o “Constitución Verde”), en el parágrafo del artículo 330 dispone: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”            

En Colombia el Congreso de la República expidió la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989.

El artículo 76 de la Ley 99 de 1993 dispone respecto a la Consulta Previa a las Comunidades Indígenas y Negras. “La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.”

El artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), dispone: “Consulta Obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”

La Presidencia de la República de Colombia ha expedido tres directivas presidenciales respecto a la Consulta Previa:

• Directiva Presidencial 1 de 2010
• Directiva Presidencial 10 de 2013
• Directiva Presidencial 08 de 2020

La Presidencia de la República de Colombia expidió la Directiva Presidencial 1 de 2010, la cual reseña los mecanismos para la aplicación de la Ley 21 de 1991, señala las acciones que requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa y establece los mecanismos mediante los cuales procede el proceso de Consulta Previa.

Años después, la Presidencia de la República de Colombia expidió la Directiva Presidencial 10 de 2013, la cual establece la “Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas” como instrumento obligatorio para entidades del Ejecutivo en proyectos que afecten comunidades étnicas. Busca garantizar el derecho a la consulta previa mediante coordinación interinstitucional, eficiencia administrativa y respeto a principios de eficacia, economía y celeridad. 

Años después, la Presidencia de la República de Colombia expidió la Directiva Presidencial 08 de 2020, que contiene Guía para la realización de la Consulta Previa. Este documento define etapas y criterios para la consulta previa en proyectos con posible afectación directa a comunidades étnicas. Establece procedimientos técnicos, jurídicos y logísticos, incluyendo el test de proporcionalidad, para prevenir daños antijurídicos y garantizar participación efectiva.

En Colombia, los Grupos Étnicos Nacionales o Comunidades Étnicamente Diferenciadas son:

• Indígenas,
• Afrocolombianas o negras,
• Palenqueras,
• Raizales, y
• Pueblo rom o gitano.

La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas, tribales, negros, afrocolombianos, raizales, palenqueros o rom a ser consultados sobre las decisiones estatales que los afecten directamente (Sentencia T – 413 de 2021 de la Corte Constitucional).

La consulta previa tiene como fundamento el mandato constitucional de participación de las personas en las decisiones que les afectan y su finalidad específica es la protección de la diversidad étnica y cultural, así como de las riquezas culturales y naturales de la Nación.

La consulta debe ser previa, libre e informada. 

Este derecho se rige por los principios de buena fe, información adecuada, prevención, participación con enfoque étnico, representatividad, autorreconocimiento, autonomía sobre los asuntos propios y el correlativo deber de la menor interferencia estatal posible.

Análisis jurisprudencial: el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, en sentencia del 24 de noviembre de 2022, medio de control acción de nulidad simple, expediente: 11001-03-24-000-2012-00025-00 [2012 – 00025], con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, se pronunció respecto de la legalidad de esta directiva presidencial.

El Consejo de Estado en esta sentencia decidió inhibirse para decidir de fondo sobre la legalidad de los apartes de la Directiva Presidencial 001 de 2010 que no generaron efectos reglamentarios, por las razones expuestas en la parte motiva de esa providencia.

El Consejo de Estado en esta sentencia declaró la nulidad de los capítulos 2 y 3 de la Directiva Presidencial 001 de 2010, así como del segundo párrafo del capítulo 4 y de las reglas b), c) y d) del capítulo 5 del mismo acto administrativo, por las razones expuestas en la parte motiva de esa providencia.

Las Directivas Presidenciales sobre Consulta Previa: 1 de 2010, 10 de 2013 y 08 de 2020, deben ser analizadas e interpretadas sistemáticamente, y, adicionalmente, según las decisiones de nulidad parcial declaradas por las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en sus radicados 11001-03-24-000-2012-00025-00 de 2022 [2012 – 00025] y 11001-03-24-000-2016-00164-00 de 2023 [2016 – 00164], y, además, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional proferida sobre la materia.

Fuente: Presidencia de la República de Colombia