La Corte Constitucional, mediante la sentencia C – 220 de 2011, declaró exequible el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 [referido a la inversión forzosa de no menos del 1%] únicamente frente a los cargos examinados en esta providencia

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C – 495 de 1996, ya había declarado exequibles el artículo 42 y su parágrafo, el artículo 43 y su parágrafo 1993 [referido a la inversión forzosa de no menos del 1%], y el numeral 4 del artículo 46, todos de la Ley 99 de 1993; también se inhibió para fallar sobre el artículo 18 del Decreto – Ley 2811 de 1974. 

Un ciudadano, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, adicionado por el artículo 108 de la Ley 1151 de 2007, por considerar que viola los artículos 1, 13, 58, 95 numeral 9, 150 y 189 de la Constitución Política de 1991. 

Para el momento de la presentación de la demanda de inconstitucionalidad, el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 disponía:

“Parágrafo. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto. (…)

“Los recursos provenientes de la aplicación del parágrafo 1º del artículo 43 de la ley 99 de 1993, se destinarán a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y manejo de la Cuenca.”

En esta oportunidad, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C – 220 de 2011, declaró exequible el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 [referido a la inversión forzosa de no menos del 1%] únicamente frente a los cargos examinados en esta providencia.

La Corte Constitucional entre sus consideraciones expuso:

2.2.1.5. En resumen, cuando la Corte se enfrenta a una demanda contra una norma declarada exequible en oportunidad previa, solamente podrá declarar la existencia de cosa juzgada constitucional cuando exista (i) identidad de contenido normativo y de disposición acusada, lo que exige un análisis del contexto de aplicación de la norma, e (ii) identidad de cargos tanto desde el punto de vista de la norma constitucional que se considera desconocida, como del hilo argumentativo que sigue el concepto de violación.

2.2.2.6. (…) la Corte Constitucional [en la sentencia C – 495 de 1996] solamente examinó la constitucionalidad de la creación de la inversión forzosa desde el punto de vista de los deberes ambientales de los ciudadanos y la función ecológica de la propiedad, y de su equidad dentro del sistema de cargas públicas –tributarias y no tributarias- previstas por el Legislador por la utilización del agua.

2.2.3. Inexistencia de cosa juzgada en el presente caso. La exposición de la ratio decidendi de la sentencia C – 495 de 1996 que se llevó a cabo en sección anterior, muestra que en el presente caso no existe cosa juzgada constitucional, toda vez que en dicha providencia no se examinaron los cargos que ahora formula el actor contra el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

2.4. El Estado tiene la Obligación de Proteger los Recursos Hídricos

2.4.1.  El agua es patrimonio de la Nación, un bien de uso público y un derecho fundamental

2.4.1.2. Dada la importancia del agua y su protección reforzada a nivel constitucional, esta Corporación en diversas oportunidades ha reconocido que el derecho al agua es un derecho fundamental. El contenido de este derecho ha sido precisado por la Corte de conformidad con la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de la siguiente manera: “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”.

La disponibilidad del agua hace referencia al abastecimiento continuo de agua en cantidades suficientes para los usos personales y domésticos. La cantidad disponible de agua debe ser acorde con las necesidades especiales de algunas personas derivadas de sus condiciones de salud, del clima en el que viven y de las condiciones de trabajo, entre otros. La exigencia de calidad del agua se relaciona con la salubridad del recurso, es decir, el agua disponible no debe contener micro organismos o sustancias químicas o de otra naturaleza que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. La accesibilidad y la asequibilidad tienen que ver con (i) la posibilidad de acceder al agua sin discriminación alguna, (ii) con la obligación de remover cualquier barrera física o económica que impide el acceso al agua, especialmente de los más pobres y los grupos históricamente marginados, y (iii) con el acceso a información relevante sobre cuestiones de agua. Finalmente, la aceptabilidad hace referencia a la necesidad de que las instalaciones y los servicios de provisión de agua sean culturalmente apropiados y sensibles a cuestiones de género, intimidad, etc. Estos contenidos implican entonces tanto obligaciones positivas –y complejas- como negativas para el Estado.

2.4.3.  El Estado es garante de la administración y uso adecuado del recurso hídrico

2.4.3.7. En resumen, el Estado tiene un papel de garante de la buena administración del recurso hídrico y de la garantía del derecho al agua. El desarrollo de este rol es una tarea compleja, razón por la cual la Constitución obliga a diseñar múltiples estrategias dirigidas a garantizar el uso racional del agua, las cuales debe ser acompañadas del debido soporte técnico. Esa obligación se ha concretado en la creación de instituciones encargas de adoptar políticas ambientales y de buena utilización del agua, y de seguir, vigilar y controlar el cumplimiento de tales políticas. Esas instituciones tienen a su disposición múltiples herramientas, entre las que se destacan las económicas y cuya finalidad no es exclusivamente la obtención de recursos, sino también incentivar o desincentivar ciertas conductas.

2.5. La importancia de la preservación y recuperación del agua da lugar a la adopción de nuevos principios constitucionales, así como a la imposición de deberes en cabeza de los particulares

2.6. El uso de instrumentos económicos para promover la conservación y recuperación de los recursos hídricos

2.7.1.7. En suma, en virtud de los principios de reserva de ley y legalidad, corresponde al Legislador definir los elementos básicos de las cargas públicas que se desprenden de los deberes constitucionales, sin perjuicio de la posterior especificación por las autoridades administrativas, quienes gozan de un amplio margen de configuración en la materia.

2.8.2.  La naturaleza y los elementos de la inversión forzosa prevista en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993

2.8.2.1. De acuerdo con el texto del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 99 en concordancia con el artículo 16 de la Ley 373, y sin tener en cuenta la reglamentación del Decreto 1900 de 2006, los elementos básicos de la carga demandada son los siguientes: (i) El obligado es el propietario de un proyecto que involucra en su ejecución el uso de agua tomada directamente de fuentes naturales, para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, y que requiere para su desarrollo de licencia ambiental. (ii) La causa de la carga es el uso de agua tomada directamente de una fuente natural. (iii) El valor de la obligación es “no menos del 1% del total de la inversión”. (iv) La base a la que se aplica ese porcentaje es el valor de la inversión. (v) La forma de cumplimiento es la realización de obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca, de conformidad con el plan de manejo de la cuenca y las instrucciones de la autoridad ambiental respectiva.

2.8.2.2. Teniendo en cuenta estas características y como precisó esta Corporación en la sentencia C – 495 de 1996, el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 prevé “(…) una carga social que [se] desprende de la función social de la propiedad” y no de una obligación tributaria “(…) porque no se establece una relación bilateral entre un sujeto activo y un sujeto pasivo, pues, según el parágrafo aludido, es la propia persona la [que] ejecuta las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, bajo la orientación de la autoridad ambiental, a través de la licencia ambiental del proyecto.”

La carga pública de la inversión forzosa de no menos del 1% cuya destinación es la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de donde es tomada el agua para la realización del proyecto, obra o actividad no desconoce los principios de reserva de ley y legalidad que rigen la creación y desarrollo de las cargas públicas.

Fuente: Corte Constitucional