La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) expidió la Circular Externa 12 del 20 de mayo de 2024, que contiene los lineamientos para la Prevención del Daño Antijurídico del litigio en materia de Consulta Previa, con énfasis en proyectos mineros y energéticos. En este documento se analizan las causas de litigiosidad, identifica las entidades públicas más demandadas y propone criterios para aplicar la consulta previa, buscando reducir conflictos y proteger derechos de comunidades étnicas

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) expidió la Circular Externa 12 del 20 de mayo de 2024, que contiene los lineamientos para la Prevención del Daño Antijurídico del litigio en materia de Consulta Previa, con énfasis en proyectos mineros y energéticos. En este documento se analizan las causas de litigiosidad, identifica las entidades públicas más demandadas y propone criterios para aplicar la consulta previa, buscando reducir conflictos y proteger derechos de comunidades étnicas.

La ANDJE, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en especial, las previstas en la Ley 1444 de 2011, el Decreto – Ley 4085 de 2011, el artículo 206 de la Ley 2294 de 2023, que creó el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, emitió esta circular externa con destino a las Entidades públicas del orden nacional y territorial.

En desarrollo de lo señalado, la Agencia analizó los niveles y causas de litigiosidad contra el Estado relacionados con el derecho a la consulta previa. Este análisis arrojó que los asuntos minero - energéticos aparecen como uno de los subtemas que más se repiten.

En estos casos la entidad más demandada fue el Ministerio del Interior, seguida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Ministerio de Minas y Energía (MME) y la Agencia Nacional de Minería (ANM), en ese orden. Estas 5 entidades públicas representan el 75% del total de procesos activos por esta causa en el Ekogui*.

*Ekogui = es el Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado.

En vista de tal panorama, para contribuir a la disminución de la litigiosidad en materia de lo contencioso administrativo y de acciones de tutela asociadas con este derecho, la Agencia emite el presente lineamiento sobre consulta previa, con especial énfasis en proyectos mineros y energéticos. Este documento también busca facilitar herramientas que permitan a los funcionarios públicos(as) identificar los casos en los que procede la consulta previa y los parámetros para su realización, con el fin de contribuir en la Prevención del Daño Antijurídico.

En Colombia, las comunidades étnicamente diferenciadas son:

• Indígenas,
• Afrocolombianas o negras,
• Palenqueras,
• Raizales, y
• Pueblo rom o gitano.

La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas, tribales, negros, afrocolombianos, raizales, palenqueros o rom a ser consultados sobre las decisiones estatales que los afecten directamente (Sentencia T – 413 de 2021 de la Corte Constitucional).

La consulta previa tiene como fundamento el mandato constitucional de participación de las personas en las decisiones que les afectan y su finalidad específica es la protección de la diversidad étnica y cultural, así como de las riquezas culturales y naturales de la Nación.

La consulta debe ser previa, libre e informada. 

Este derecho se rige por los principios de buena fe, información adecuada, prevención, participación con enfoque étnico, representatividad, autorreconocimiento, autonomía sobre los asuntos propios y el correlativo deber de la menor interferencia estatal posible.

La consulta previa no se debe usar para desintegrar a las comunidades, o negociar de forma individual con algunos miembros de la comunidad. Para su realización debe tenerse en cuenta a las autoridades representativas de las comunidades. La buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado, de sus agentes o de terceros.

El artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), dispone: “Consulta Obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”

La omisión de la consulta previa puede llevar a la declaración de nulidad de los actos administrativos por el juez contencioso administrativo, o a la suspensión de las medidas o de la ejecución de los Proyectos Obras y/o Actividades (POA) por parte del juez constitucional.

La consulta previa procede respecto de cualquier medida legislativa o administrativa de carácter general o particular que afecte directamente a una comunidad étnica.

La consulta previa es un derecho fundamental que, en todo caso, no implica un poder de veto de las comunicades étnicas (Corte Constitucional, sentencias C – 981 de 2002 y T – 247 de 2015; y “Guía para la Aplicación del Convenio 169" elaborada por la OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático Montreal.

La consulta previa procede respecto de cualquier medida legislativa o administrativa de carácter general o particular que afecte directamente a una comunidad étnica.

Se entiende por afectación directa el impacto positivo o negativo de una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión de una comunidad étnica (Sentencia SU – 123 de 2018 de la Corte Constitucional).

La afectación directa se mide en grados de intensidad y determina el grado de participación que la comunidad étnica ha de tener en cada caso.

• Si existe una afectación directa intensa se requiere del Consentimiento Previo, Libre e Informado (CPLI).
• Si existe una afectación directa baja se requiere Consulta Previa.
• Si no existe afectación directa no se requiere consulta previa, ni consentimiento previo, libre e informado (CPLI). 

El Consentimiento Previo, Libre e Informado (CPLI) de las comunidades tradicionales implica que, si no se llega a un acuerdo, prevalecerá la protección y el criterio de las comunidades étnicas.

Cuando existan afectaciones indirectas no procede la consulta previa, pero las comunidades étnicas tienen derecho a espacios de participación en igualdad de condiciones que el resto de la población. 

En la actualidad, el procedimiento para adelantar una Consulta Previa se encuentra descrito en la Directiva Presidencial 08 de 2020 y en la jurisprudencia de las Altas Cortes del Estado colombiano.

Un problema frecuente en esta materia es la ausencia de un censo que permita determinar donde hay comunidades étnicamente diferenciadas. En este sentido en algunas ocasiones, la certificación que emite la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) sobre la no presencia ha sido cuestionada y dejada sin efecto por la Corte Constitucional (por ejemplo, en el caso analizado en la sentencia T – 413 de 2021).

La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) debe aplicar de manera rigurosa la metodología definida por la Directiva Presidencial 08 de 2020 y la jurisprudencia de las Altas Cortes del Estado colombiano, incluidas las sentencias de la Corte Constitucional: SU – 123 de 2018, SU – 121 de 2022 y T – 039 de 2024.   

Fuente: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE)