Sentencia C – 366 de 2011 de la Corte Constitucional – Consulta Previa – Reforma al Código de Minas Ley 1382 de 2010: Inexequible

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C – 366 de 2011 declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas; por cuanto se omitió realizar la Consulta Previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes y esta normativa los afecta directamente 

La Ley 685 de 2001, por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones. Está vigente en el país, con sus modificaciones, adiciones y sentencias de constitucionalidad que han revisado sus normas.

La Ley 1382 de 2010 modificó la Ley 685 de 2001 [Código de Minas].

Unos ciudadanos, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en la Constitución Política de Colombia de 1991, presentaron ante la Corte Constitucional la demanda de la referencia contra la Ley 1382 de 2010, en su integridad, por cuanto consideran que es inexequible comoquiera que viola los artículos 2, 7, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que consideran hace parte del bloque de constitucionalidad. 

Lo anterior, porque no fueron consultadas las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de la radicación del proyecto de ley por parte del Ministerio de Minas y Energías, ni durante su trámite en el Congreso de la República.

La Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas; por cuanto se omitió realizar la Consulta Previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes y esta normativa los afecta directamente.

La Corte también ordenó diferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el término de dos (2) años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa sentencia.

Según la Corte Constitucional:

6. La jurisprudencia constitucional ofrece un precedente consolidado en materia de consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, respecto de medidas legislativas, asunto central en el cargo propuesto en la demanda de la referencia.  Por ende, la Corte presentará a continuación los aspectos centrales de esa doctrina, para lo cual hará uso de las síntesis que sobre la misma han planteado sentencias recientes sobre esa materia, en especial las decisiones C-175/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), que declaró la inexequibilidad de la Ley 1152/07 – Estatuto de Desarrollo Rural, fundamentada en la vulneración del derecho de consulta previa; (…). Estas sentencias, a su vez, refieren a otros fallos paradigmáticos de la Corte en materia de consulta previa, entre ellos las decisiones C-030/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-461/08 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

7. El punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa, para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el constitucionalismo contemporáneo.  Las políticas del Estado, en general, y las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales.

8.  La perspectiva de análisis que garantiza y privilegia el reconocimiento de la diversidad de las comunidades tradicionales, a su vez, adquiere raigambre constitucional en razón de los expresos mandatos allí previstos, los cuales son complementados por normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos.  Así, en cuanto al primer grupo de disposiciones, en la sentencia C-175/09 se expone cómo existen previsiones constitucionales expresas, dirigidas a la preservación de las comunidades indígenas y afrodescendientes y a la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan.  Así, el artículo 7º C.P. incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constitución, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.  De igual modo, el artículo 330 C.P. dispone que de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres. En ese orden de ideas, la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizada y regulada mediante sus prácticas tradicionales.

El instrumento que mayor impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional sobre participación de las minorías étnicas es el de la consulta previa, al punto de ser reconocido por la jurisprudencia examinada en este apartado como un verdadero derecho constitucional de las comunidades tradicionales, es la consulta previa.  Este derecho encuentra sustento normativo en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT,  norma que impone a los gobiernos el deber jurídico de garantizar la participación de dichas minorías en los asuntos que los afectan.

13.1. Según lo regulado por la jurisprudencia que interpreta los contenidos normativos del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es imperativa respecto de aquellas medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Por exclusión, las políticas que afecten a las personas en condiciones de generalidad y que, a su vez, no prevean medidas que incidan directamente en las comunidades diferenciadas, no están sujetas al deber de consulta.  En estos casos la participación de dichos pueblos debe garantizarse a través de los mecanismos generales.

14.1. La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente.  Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.  La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.

En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.  Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y,  a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.

Según se explicó en el fundamento jurídico 15 de esta sentencia, la omisión del procedimiento de consulta previa tiene como consecuencia prima facie la inexequibilidad de la medida legislativa correspondiente, en razón de vulnerar materialmente la Constitución, en cuanto al derecho fundamental de participación, mediante el trámite de consulta, que tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Sobre este tópico debe insistirse en el carácter material del vicio evidenciado. Así, en la sentencia C-175/09, reiterándose la posición evidenciada en el fallo C-030/08, se puso de presente cómo “…la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen.  A partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de conservación del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los contenidos de la disposición en los intereses que atañen a las comunidades indígenas y tribales.”

Esta naturaleza material del vicio por omisión de consulta previa, conlleva también como consecuencia de técnica constitucional que, demostrado el yerro, no resulte aplicable el procedimiento de subsanación previsto en el parágrafo del artículo 241 C.P.  Ello debido a que ese trámite aplica exclusivamente para los vicios de procedimiento en la formación de las leyes.

La existencia de un vacío normativo sobre la materia ambiental en el ámbito minero, en criterio de la Corte, lleva a una situación de grave e inaceptable riesgo de los bienes constitucionales antes reseñados.  Esta circunstancia implica la necesidad de diferir los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10, en tanto varios de sus contenidos prevén cláusulas de protección ambiental que se consideran imprescindibles para la garantía de los derechos mencionados en este acápite.

Además, debe tenerse en cuenta que en el caso analizado no es factible hacer uso de una sentencia integradora, habida consideración que esta opción tampoco cumpliría la condición cuyo incumplimiento motiva la presente sentencia, esto es, la omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.

En consecuencia, acorde con la defensa de la supremacía e integridad de la Constitución, la Corte considera que si bien se constata la existencia de una contradicción con la normatividad superior que impone la exclusión del ordenamiento jurídico de la Ley 1382/10, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley desaparecerían normas que buscan garantizar la preservación de ciertas zonas del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la exploración y explotación minera. Por tal motivo, como se indicó, es necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno.  A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política.  Bajo la misma lógica, en caso de que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el término de dos años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico.

Fuente: Corte Constitucional