Sentencia T – 704 de 2016 de la Corte Constitucional – Consulta Previa – Proyecto Minero “El Cerrejón”

Según la Corte Constitucional, en la sentencia T – 704 de 2016, ordenó tutelar el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos (Comunidad Indígena ubicada en el Departamento de la Guajira). También ordenó a la empresa El Cerrejón implementar un plan inmediato de mitigación de daños ambientales, sociales, culturales, en la zona

La Comunidad Indígena Media Luna Dos interpuso acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso de dicha comunidad, los cuales estimó vulnerados por la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón. Lo anterior, por la Resolución No. 0428 del 7 de mayo de 2014 expedida por la ANLA para la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral (PMAI) establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”.

La Corte Constitucional ordenó revocar las sentencias proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Riohacha, en primera instancia, y la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, en segunda, que resolvieron negar la acción de tutela promovida la Comunidad Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón.

La Corte ordenó tutelar el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos. 

En consecuencia, ordenó dejar sin efectos la Resolución No. 0428 del 7 de mayo de 2014 expedida por la ANLA, que modifica el Plan de Manejo Ambiental Integral (PMAI) establecido mediante Resolución No. 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, hasta que se realice el trámite consultivo.

En cumplimiento de esta orden, en el marco de sus competencias, la empresa El Cerrejón, el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), deberán proponer a la comunidad una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo. Luego de ello, deberá efectuar la consulta previa a las comunidades afectadas, de acuerdo con las reglas identificadas en esta sentencia.

La Corte ordenó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) revisar, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto – Ley 3573 de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Resolución 2097 de 2005 por medio del cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental Integral (PMAI) de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes resoluciones, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental otorgada al proyecto. En este trámite deberá garantizar los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida por dicha revisión, y, en todo caso, cuando se afecten directamente derechos de comunidades indígenas, el mecanismo de participación que deberá implementar será la consulta previa.

La Corte ordenó a la empresa El Cerrejón implementar un plan inmediato de mitigación de daños ambientales, sociales, culturales, en la zona, para lo cual, deberá compensar los daños causados por la explotación de carbón al ambiente y a los derechos de las comunidades afectadas. En caso de proceder la consulta para estas compensaciones, deberá realizarse con las comunidades afectadas.

La empresa El Cerrejón deberá enviar informes periódicos, en plazos no mayores a tres meses cada uno, con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Riohacha.  Esto con el fin que se efectúe el monitoreo sobre el cumplimiento del presente fallo, conforme lo previsto por el artículo 27 del Decreto – Ley 2591 de 1991.

En la parte considerativa la Corte Constitucional expuso:

Existe reiterada y abundante jurisprudencia respecto a que la consulta no constituye un derecho al veto. Eso significa que esa garantía no puede convertirse en una barrera arbitraria (carente de razones), para impedir la implementación de medidas administrativas o legislativas. No obstante, la Corte también ha señalado que a pesar de que la consulta no es un derecho al veto, tampoco, las medidas a implementar, son un derecho a la imposición en cabeza del Gobierno o Congreso o cualquiera que sea el sector. Como se mencionó en párrafos anteriores, por una parte, el objeto y fin del Convenio 169 de la OIT es garantizar los derechos de las comunidades, siendo la consulta un mecanismo de participación. Por otra, el propósito de la consulta no es otro que el de llegar a consensos en los que la opinión de las comunidades tenga incidencia en las medidas que se adelantaran y que les afecten directamente.

Según la Corte Constitucional, el concepto de justicia ambiental se compone de dos elementos: distribución de las cargas y participación efectiva de las comunidades afectadas. Esta tesis encuentra fundamento en varios artículos de la Constitución, pero, además, ha sido aplicado por esta Corporación en varias de sus providencias. En consecuencia, es un concepto jurídico vinculante que debe ser utilizado por los operadores jurídicos en casos concretos.

Según la Corte, existe un deber del Estado, y derecho de las comunidades, de consultar a los pueblos indígenas y afrodescendientes cuando quiera que alguna medida sea susceptible de afectarles directamente. Se ha podido observar que afectación directa ocurre siempre que se interviene un derecho de estas comunidades, y no exclusivamente cuando la medida interviene sus tierras y territorios; y se ha señalado también que, en todo caso, el territorio no es únicamente el espacio físico en el que los pueblos se ubican geográficamente.

Por todo lo anterior, existe una estrecha relación entre la explotación de carbón que está causando problemas ambientales en la región y la expansión del Puerto Bolívar. En concreto, para una mayor y mejor producción del material son necesarias estas obras. Conforme con lo anterior, a esta Sala no le cabe duda de que efectivamente la comunidad Media Luna Dos puede verse afectada directamente por la ampliación del Puerto. Con estas tres obras, como se mostró en párrafos anteriores, especialmente los 5.26, 5.27, 5.31 y 5.35, la emisión de carbón puede aumentar y, con ello, potencialmente, la contaminación que ha venido afectando a las comunidades, también lo hará. Ello sumado a la cercanía de la comunidad con el proyecto.

Esta situación obliga a la Corte a tomar medidas que garanticen el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, así como sus derechos de participación. Como se señaló en la parte motiva de esta providencia, especialmente en el capítulo sobre participación ambiental, cuando se presentan esta clase de tensiones, las autoridades estatales están en el deber de mitigar los daños producidos por las industrias extractivas, pero, ellas, a su vez, están en la obligación, al igual que el Estado, de garantizar la participación de toda la comunidad en estos procesos. En todo caso, cuando se trata de comunidades étnicas el mecanismo de participación por excelencia es la consulta previa dadas las características propias de ese proceso.

Fuente: Corte Constitucional